Les litiges pouvant être soumis à l’arbitrage

Article de M.  Olivier Cachard, Professeur de droit à la faculté de droit de Nancy, arbitre de la chambre arbitrale de Lorraine


     La possibilité de soumettre un litige à l’arbitrage requiert à la fois que les parties aient stipulé une convention darbitrage et que le litige soit arbitrable selon le droit français.

I. – La convention darbitrage

     La mission juridictionnelle du tribunal arbitral reposant sur un fondement contractuel, une clause d’arbitrage doit être conclue entre les parties. Plus précisément, cette clause peut être soit un compromis darbitrage, soit une clause compromissoire.

     Selon la définition qu’en donne l’article 1442 CPC, « Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à larbitrage ». Sa conclusion postérieure à la naissance du litige peut aussi bien être source de difficultés ou d’avantages. Au rang des difficultés, on peut supposer qu’il sera plus difficile pour des parties confrontées au litige de se mettre d’accord sur le recours à l’arbitrage. Il n’y aura vraisemblablement pas « daccord sur le désaccord ». En revanche, si, en dépit du litige sur le fond, les parties parviennent à s’entendre sur le recours à l’arbitrage, le compromis ménage la possibilité d’une concentration, en une même procédure arbitrale et devant un même tribunal arbitral, de tous les aspects d’un litige, y compris si ce litige fait l’objet de plusieurs procédures judiciaires parallèles déjà entamées. Dans certains types de litiges (voir en dessous), seul le compromis est valable, à l’exclusion de la clause compromissoire.

     Selon la définition qu’en donne l’article 1442 CPC, « La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats ». Sa conclusion, antérieure à la naissance du litige, est plus facile car par hypothèse, au moment  de la formation du contrat, les parties sont plus enclines à se mettre d’accord sur le mode de règlement du litige. Elles peuvent aussi stipuler une clause combinée avec un préalable de médiation et, en cas d’échec de la médiation, le recours à l’arbitrage.

      La convention d’arbitrage, qu’il s’agisse du compromis ou de la clause compromissoire, est soumise à des conditions de validité qui, au stade de la rédaction seront vérifiées par le rédacteur d’actes et, au stade du contentieux, seront vérifiées par le Tribunal arbitral.

     En la forme, en matière d’arbitrage interne, l’article 1443 CPC prescrit l’écrit à peine de nullité, autorisant toutefois l’incorporation par référence : « A peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale ». En matière d’arbitrage international en revanche, la forme est libre.

     Au fond, la convention d‘arbitrage n’est valable que pour autant qu’elle porte sur un litige arbitrable, c’est-à-dire susceptible d’être soumis à l’arbitrage en raison de son objet et des droits subjectifs en cause.

II. – Larbitrabilité du litige

      L’arbitrabilité du litige désigne la possibilité de le soumettre à l’arbitrage en raison de la matière en cause et des droits subjectifs litigieux. Le domaine de l’arbitrabilité s’est considérablement élargi en matière darbitrage interne et il a toujours été large en matière darbitrage international.

 A. – Larbitrabilité en matière darbitrage interne

      L’arbitrabilité du litige, qui est une question de fond et non de procédure, est pour cette raison déterminée par le Code civil, aux articles 2059, 2060 et 2061.

     Larticle 2059 du Code civil dispose que de façon positive que « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ». Cela signifie que le litige est arbitrable toutes les fois qu’il porte sur des droits disponibles, c’est-à-dire des droits subjectifs auxquels le titulaire peut renoncer. Ainsi, en matière patrimoniale, les litiges sont généralement arbitrables. Le droit commercial est ainsi le terrain naturel de l’arbitrage.

     A contrario, l’article 2059 du Code civil exclut l’arbitrage pour les droits extra-patrimoniaux, où les droits subjectifs en cause sont indisponibles. C’est le juge qui fixe les droits indisponibles, par référence à des textes généraux ou des textes spéciaux. Par exemple, l’article 16-5 du Code civil dispose que « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».

    L’inarbitrabilité des litiges de consommation ou du travail n’est, en matière d’arbitrage interne, que temporaire parce qu’elle repose sur un ordre public de protection. Elle est temporaire en ce sens que sont exclues les clauses compromissoires conclues avant la survenance du litige, tandis que les compromis d’arbitrage conclus après sa naissance sont admis. Cela vaut en matière d’arbitrage des litiges individuels du travail ( Cass. soc., 5 déc. 1984 : Rev. arb. 1986, p. 47, note Moreau  ; CA Paris, 4 juin 1992 : Rev. arb. 1993, p. 449) où la jurisprudence admet la validité du compromis pourvu qu’il soit conclu après la rupture du contrat de travail. De même, le droit français ne s’oppose pas à ce qu’un litige de consommation soit soumis à l’arbitrage pourvu que le compromis d’arbitrage soit conclu postérieurement au contrat de consommation.

     Larticle 2060 du Code civil dispose que  « On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.

      Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ».

     Cet article met en évidence un bloc de matières inarbitrables, insusceptibles d’être soumises à l’arbitrage.  Les contestations relatives à l’état des personnes, au prononcé du divorce ou à l’attribution de l’autorité parentale sont ainsi radicalement inarbitrables. En revanche, les contestations relatives au droit des successions ou au droit des régimes matrimoniaux sont bien arbitrables.

     Sont ainsi arbitrables, selon la doctrine (JCP G, n° 41, 8 Octobre 2018, p. 1062) :

  • à compter du décès du de cujus, les litiges successoraux portant sur la valeur des biens à partager, le partage de la succession, la charge fiscale de la succession, la validité et l’interprétation du testament ;
  • les aspects patrimoniaux du divorce, dont la liquidation du régime matrimonial des époux, le partage des biens ou le quantum de la prestation compensatoire ;
  • les litiges patrimoniaux relatifs à l’autorité parentale, à savoir la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation du ou des enfants

     Larticle 2061 al. 2 du Code civil, introduit par la loi du 18 novembre 2016,  dispose que « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause [compromissoire] ne peut lui être opposée ». Cette rédaction libéralise encore davantage le recours à l’arbitrage sur clause compromissoire, comme le montre un rappel historique. A l’origine, dans sa version en vigueur au 16 septembre 1972, l’article 2061 disposait que « La clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi », ce qui revenait à poser un principe de nullité assorti d’exceptions. La loi NRE du 15 mai 2001 renversait le principe et proclamait la validité de la clause compromissoire : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». Cette proclamation valait pour les contrats conclus, pour les deux parties, « à raison dune activité professionnelle ». Le domaine de validité de la clause compromissoire était donc étendu au-delà de la seule sphère de la commercialité pour appréhender des litiges entre deux professionnels non-commerçants. La dernière reformulation de l’article 2060 al. 2 du Code civil ménage désormais à la partie non-professionnelle qui aurait accepté une clause d’arbitrage la possibilité de se prévaloir de la clause contre le professionnel. En revanche, le professionnel ne saurait la lui opposer, ce qui établit un régime asymétrique.

B. – Larbitrabilité en matière darbitrage international

      Selon l’article 1504 CPC, « Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Le critère retenu par la jurisprudence est celui du flux et du reflux par dessus ls frontières, autrement dit un critère économique. Il n’est donc pas exclu qu’un arbitrage opposant deux parties établies en France soit considéré comme un arbitrage international pourvu que le contrat faisant l’objet du litige mette en cause les intérêts du commerce international.

     L’intérêt de la qualification d’arbitrage international tient notamment à ce que le domaine de l’arbitrabilité est plus large qu’en matière d’arbitrage interne. En effet, la doctrine observe que la jurisprudence française n’applique pas l’article 2060 du Code civil évoqué plus haut en matière d’arbitrage international. Les juridictions françaises, en particulier la Cour d’appel de Paris, ont en effet décidé que l’applicabilité d’une réglementation d’ordre public au litige ne le rendait pas pour autant inarbitrable.

     Quant à l’article 2059 du Code civil, son application à l’arbitrage international est tout aussi incertaine. En effet, la jurisprudence a admis la validité de clauses compromissoires stipulées dans les contrats internationaux de consommation (CA Paris, 7 décembre 1994, Jaguar, Rev. arb., 1996, p. 67, note Jarrosson). Dans les contrats internationaux de travail,  la position de la Cour de cassation est plus nuancée. La Haute juridiction a en effet décidé que «  la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international nest pas opposable au salarié qui a saisi la juridiction française compétente en vertu des règles applicables peu important la loi applicable au contrat de travail » (Cass. soc., 16 février 1999 et 4 mai 1999, Rev. arb., 1999, p. 469, note Moreau ; en matière d’arbitrage interne,  Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 11-12.905 et n° 11-12.906). D’une part, l’inopposabilité de la clause compromissoire au salarié n’est fulminée qu’à la condition que les juridictions françaises soient internationalement compétentes et que le Conseil de prud’hommes jouisse d’un compétence d’attribution exclusive. D’autre part, il s’agit d’un dispositif asymétrique d’inopposabilité au salarié, rien n’empêchant le salarié de se prévaloir de la clause compromissoire contre son employeur. Quoiqu’il en soit, cette jurisprudence est sans effet sur la validité du compromis d’arbitrage, conclu une fois le lien de subordination éteint.

Le Vade mecum de l'arbitrage

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